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法律职业资格考试答疑周刊第四十八期

2018-08-17 14:06 来源:法律教育网纠错 打印 收藏

  【问题1】合同相对性原则的例外。

  【回复】合同相对性原则的例外:

  1.建设工程合同分包人的连带责任。《合同法》第272条第二款规定,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

  2.非法转包、违法分包的责任。《建设工程施工合同解释》第25条规定,因建设工程质量发生争议,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建设工程施工合同解释》第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  3.单式联运合同。《合同法》第313条规定,两个以上承运人以同一运输方式联运的,与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。

  【问题2】合同解除与合同终止有何区别?

  【回复】合同解除和合同终止二者在效力方面不同和适用的范围不同。

  所谓合同的解除,是指合同有效成立后,因一方或双方的意思表示,使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的终止,是指合同的债权债务关系归于消灭,合同关系客观上不复存在。根据定义来看,二者极为相似,即都发生债权债务关系归于消灭的效力。但是二者还是有区别的,其区别主要必须在:

  (1)二者的效力不同。

  合同的解除即能向过去发生效力,使合同关系溯及既往地消灭,发生恢复原状的效力,也能向将来发生效力,即不发生溯及既往的效力。而合同的终止只是使合同关系消灭,向将来发生效力,不产生恢复原状的效力。

  (2)二者适用的范围不同。

  合同解除通常被视为对违约的一种补救措施,是对违约方的制裁。因此,合同的解除一般仅适用于违约场合。合同的终止虽然也适用于一方违约的情形,但主要是适用于非违约的情形,如合同因履行、双方协商一致、抵销、混同等终止。由此可见,合同终止的。适用范围要比合同解除的适用范围广。

  【问题3】侦查中的检查与搜查的区别?

  【回复】二者区别在于:

  1.对象不同

  搜查的对象既可以是犯罪嫌疑人,也可以是其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人;既可以是人身,也可以是住所、物品和其他场所,

  检查的对象只能是活人的身体。

  2.主体不同

  搜查的主体只能是侦查人员,其他任何机关、团体和个人都无权搜查。

  而检查的主体包括侦查人员和其他具有专门知识的人如聘请的医师、法医。

  搜查妇女的身体,应当由女工作人员进行。

  检查妇女的身体,应当由女工作人员或者医师进行。

  3.程序要件不同——有证与无证问题

  搜查两种都可以。在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。

  检查必须持有证件:进行勘验、检查,必须有人民检察院或者公安机关的证明文件。

  4.是否能强制搜查和强制检查

  由于进行搜查时,侦查人员必须向被搜查人出示搜查证,否则被搜查人有权拒绝搜查,因此在有搜查证的情况下,侦查人员可以对任何被搜查人或者住所、物品进行强制搜查。

  检查:犯罪嫌疑人如果拒绝检查,侦查人员认为必要的时候,可以强制检查。因此,侦查人员可以强制检查犯罪嫌疑人。但对被害人则不可以强制检查,必须征得本人同意方可。

  【问题4】可否辨析一下要约的失效,撤回与撤销。

  【回复】要约的撤回是指,在要约发出之后但在发生法律效力以前,要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。

  要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前,使要约丧失法律效力的意思表示。

  要约失效是指要约丧失法律效力,即要约人与受要约人均不再受其约束,要约人不再承担接受承诺的义务。

  要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

  要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

  有下列情形之一的,要约不得撤销:

  (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

  (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

  有下列情形之一的,要约失效:

  (一)拒绝要约的通知到达要约人;

  (二)要约人依法撤销要约;

  (三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;

  (四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

  【问题5】法定代表行为和代理有什么区别?

  【回复】法定代表人的行为是代表行为,而不是代理行为。代理人是以被代理人的名义进行民事行为,代理人与被代理人是两个独立的主体。而法定代表人不同,其是公司的一员,他与公司一个整体,其是代表公司进行行为,而不是代理公司进行行为。

  法定代表人的行为的效力受其权限影响,超越权限的行为原则上有效,但是相对人知道或者应当知道的除外。

责任编辑:winema
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